Les statuts d’une SEL d’avocats peuvent-ils encore valablement prévoir des motifs d’exclusion qui ne figurent ni dans la loi ni dans les décrets professionnels, après la réforme des structures d’exercices libérales opérée par l’ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023 ?
L’intégration d’une clause d’exclusion statutaire constitue une garantie indispensable à la sérénité de l’exercice en société d’exercice libérale. L’enjeu consiste à prévenir toute situation de blocage entre associés pouvant affecter le bon fonctionnement du cabinet, porter atteinte à sa réputation ou perturber l’équilibre de sa gouvernance. Mais faute d’être rédigées avec la rigueur exigée par la jurisprudence en la matière, ces clauses risquent d’être déclarées nulles ou exposer la SEL à un risque de condamnation en dommages et intérêts si la procédure d’exclusion suivie n’est pas respectueuse du contradictoire, conduisant à une exclusion susceptible d’être jugée brutale ou vexatoire.
Dès lors, le respect de certains principes fondamentaux s’impose tant pour assurer la validité de telles clauses que pour en permettre une mise en œuvre effective lorsque cette mesure s’avère nécessaire.
Droit de propriété et exclusion. – A la différence des Sociétés Civiles Professionnelles où l’exclusion d’un associé est impossible et des Associations d’avocats ou des Associations d’avocats à responsabilité civile individuelle (AARPI) où la rédaction de telles clauses d’exclusion est très libre, l’admission d’une clause d’exclusion dans les Sociétés d’Exercice Libérales (SEL)[1] pose les mêmes difficultés qu’en droit des sociétés de droit commun, auxquelles s’ajoutent les dispositions propres à chaque profession libérale réglementée.
Le code Napoléon ayant érigé la propriété comme un droit fondamental de notre système juridique[2], l’exclusion d’un associé d’une société capitalistique conduisant à le priver de la propriété de ses titres ne va pas de soi.
Principe légal et jurisprudentiel de licéité des clauses d’exclusion. – Le fondement de la validité des clauses d’exclusion au sein des sociétés commerciales de droit commun varie selon la forme sociale retenue, qu’il s’agisse d’une SAS ou d’une SARL.
L’article L. 227-16 du code de commerce reconnait aux SAS la faculté d’inclure des clauses d’exclusion dans leurs statuts. De telles clauses doivent, en tout état de cause, respecter les droits fondamentaux des associés[3] ainsi que les conditions d’adoption ou de modification prévues par la Loi[4].
En l’absence de consécration légale, la validité des clauses d’exclusion d’associé de SARL résulte d’une construction jurisprudentielle bien connue des praticiens du droit des sociétés.
Les premières bases d’un principe prétorien de validité des clauses d’exclusion ont été posées.
Par l’arrêt Midi Libre du 13 décembre 1994[5], aux termes duquel la Cour de cassation a admis qu’un associé peut être exclu d’une SARL lorsque cette faculté résulte des statuts de la société. Il a été considéré que cela contribue à préserver l’intérêt social et à éviter la paralysie des organes sociaux.
La jurisprudence a ensuite évolué vers une reconnaissance explicite du concept des clauses d’exclusion.
Le 8 mars 2005[6], la Cour de cassation a consacré un principe général de licéité des clauses d’exclusion statutaires, reconnaissant qu’ « il est possible et licite de prévoir dans les statuts, qui constituent le contrat accepté par les parties et fixant leurs droits et obligations, que le redressement judiciaire de l’un des associés lui fera perdre cette qualité, dès lors que lui est due la valeur des droits dont il est ainsi privé, pour un motif conforme à l’intérêt de la société et à l’ordre public ».
La validité d’une décision d’exclusion suppose donc que le motif soit prévu par la Loi ou – a minima- dans les statuts, mais également que la procédure de mise en œuvre de la clause d’exclusion soit respectueuse du contradictoire et des droits de l’associé visé par cette possible exclusion.
L’exclusion dans les SEL. – La possibilité pour les décrets d’application propres aux professions libérales de prévoir des cas d’exclusion d’associé était jusqu’ici envisagée par la Loi du 31 décembre 1990[7].
L’ordonnance du 8 février 2023[8] a conservé cette faculté, en renvoyant aux décrets propres à chaque profession le soin d’aménager ce droit à l’exclusion d’un associé.
Ainsi, le décret d’application du 14 août 2024[9] organisant la profession d’avocat recense ainsi les mêmes cas d’exclusion que ceux édictés par le décret du 25 mars 1993[10]. En ce sens, un associé de société d’exercice libéral d’avocats peut être exclu de plein droit dans le cas où il fait l’objet :
- D’une condamnation disciplinaire passée en force de chose jugée à une peine égale ou supérieure à trois mois d’interdiction d’exercice de sa profession ;
- D’une condamnation pénale définitive à une peine d’emprisonnement égale ou supérieure à trois mois.
En dehors de ces cas d’exclusion prévus par la Loi, et le régime des exclusions d’associé de société d’exercice libéral d’avocats ayant été réformé à droit constant, la jurisprudence antérieure à l’ordonnance de 2023 reste applicable, à défaut de revirement.
Les causes d’exclusion non prévues par la Loi. – L’ordonnance du 8 février 2023 renvoie aux décrets propres à chaque profession la possibilité de « prévoir des cas où un associé peut être exclu de la société ». Le législateur a choisi de confier au pouvoir réglementaire la faculté de déterminer « des cas » et non « les cas » d’exclusion. La distinction, bien que subtile, suppose un caractère non limitatif à la liste prévue à l’article 45, et donc la possibilité de la compléter statutairement par d’autres causes.
Cette interprétation a été reconnue à plusieurs reprises par la jurisprudence. A titre d’exemple l’exclusion d’un associé de SELAS d’avocats au motif d’une incapacité d’exercice professionnel a été admise, pour autant ce cas n’est pas prévu par le décret[11]. Mais le principe d’une exclusion d’une SAS étant prévue par l’article L. 227-16 du code de commerce, la validité du motif est appréciée de façon plus libérale que dans une SARL où il doit nécessairement être tiré d’un cas précis prévu par les statuts.
La licéité d’une telle clause ne trouve pourtant pas son fondement dans les seules dispositions du code de commerce applicables aux SAS. En effet, l’exclusion d’un avocat associé d’une SELARL a également été admise, au motif de la disparition de l’affectio societatis[12].
Dès lors, la jurisprudence consacre la validité des clauses statutaires d’exclusion d’avocats associés en SEL, y compris lorsque celles-ci ne reposent sur aucun fondement légal explicite, pour autant que le motif de l’exclusion soit l’un de ceux figurant aux statuts. La rédaction de ces motifs d’exclusion est donc délicate et devra être précise, particulièrement dans les statuts de SELARL/SARL.
Les motifs d’exclusion : des situations contractuellement définies. – L’exclusion d’un associé ne peut être valablement prononcée qu’en justifiant de justes motifs. La jurisprudence relative aux sociétés à capital variable[13] a pu considérer que la validité d’une clause d’exclusion n’était pas subordonnée à la mention expresse de ces motifs dans les statuts. La transposition d’une telle solution au régime des sociétés par actions simplifiées demeure toutefois délicate et appelle à la plus grande prudence.
Le 9 décembre 2022, le Conseil Constitutionnel[14] a apporté plusieurs réponses à propos des clauses d’exclusion statutaire de SAS adoptées en application des articles L. 227-16 et L. 227-19 du code de commerce. Il ressort clairement de la décision des Sages qu’une exclusion ne peut être valablement prononcée qu’au visa d’un motif précis prévus par les statuts et en suivant une procédure respectueuse du contradictoire et des droits de la défense.
Concernant les SARL, la jurisprudence étant considérablement plus stricte, la détermination précise des motifs d’exclusion dans les statuts demeure indispensable et constitue une garantie essentielle pour la société lors de la mise en œuvre d’une telle clause.
D’une manière générale, il est vivement conseillé de préciser soigneusement les motifs pouvant justifier le prononcé d’une exclusion, en évitant des formulations trop générales pour préférer des cas précis, tant pour le cas des SARL, que des SAS.
A titre d’exemple, les statuts pourront viser les cas suivants (liste non exhaustive) :
Tout associé exerçant sa profession au sein de la Société peut être exclu
– soit lorsqu’il est frappé d’une mesure disciplinaire entraînant une interdiction d’exercice professionnel d’une durée égale ou supérieure à trois mois
– soit lorsqu’il est condamné pénalement et définitivement à une peine d’emprisonnement égale ou supérieure à trois (3) mois.
– soit lorsqu’il contrevient aux règles de fonctionnement de la société, notamment les règles fixées par la loi, les règlements, les présents statuts et le règlement intérieur de la société.
– soit en cas de cessation définitive d’exercice de la profession d’avocat pour quel que cause que ce soit.
La procédure d’exclusion. – La mise en œuvre d’une procédure d’exclusion doit respecter le principe du contradictoire[15].
L’associé concerné doit avoir été préalablement informé de la possibilité de son exclusion et de son droit à se faire assister par un avocat tout au long de la procédure, en ce compris lors de l’assemblée générale devant statuer sur son éventuelle exclusion.
L’associé concerné est ensuite convoqué dans le respect des formes et délais légaux et statutaires, par une lettre précisant l’objet de la convocation, les motifs de l’exclusion envisagée ainsi que la possibilité de présenter ses observations.
Le dirigeant prépare un rapport exposant les motifs justifiant l’exclusion, lequel aura été préalablement adressé à l’associé visé par l’exclusion et qui sera présenté à l’Assemblée des associés. L’associé concerné est alors invité à formuler ses observations, avant que les associés ne procèdent au vote conformément aux statuts et aux règles légales applicables.
La date d’effet de l’exclusion. – La date de l’exclusion doit être fixée par l’assemblée générale qui la prononce, sans que le délai soit trop bref, ce qui peut conduire à qualifier la décision d’exclusion de brutale ou de vexatoire. Par conséquent, l’associé exclu doit bénéficier d’un délai de préavis suffisant pour lui permettre de prendre ses dispositions.
Le respect d’un préavis raisonnable, dont la durée pourra tenir compte du motif de l’exclusion, est essentiel dans le contexte des professions libérales réglementées, afin de laisser à l’associé exclu un délai suffisant pour organiser la poursuite de son exercice professionnel sous une autre forme[16].
À titre strictement exceptionnel, et dans les seules hypothèses expressément prévues par les statuts, la société peut décider de mettre fin de manière immédiate à la qualité d’associé, lorsque le maintien de l’associé exclu au sein de la structure n’apparaît plus envisageable ou quand celui-ci se trouve interdit d’exercer. Une telle faculté doit toutefois être maniée avec une particulière prudence, afin de limiter les risques de voir qualifier l’exclusion de brutale ou vexatoire.
Tel est notamment le cas de l’associé qui se trouve privé du droit d’exercer la profession, à la suite d’une radiation ou d’une suspension prononcée par une décision disciplinaire ou pénale définitive. Dès lors que le préavis a pour finalité de permettre à l’avocat concerné de s’organiser et d’anticiper son départ, cette exigence perd sa justification lorsque l’intéressé est frappé d’une interdiction d’exercer, rendant légitime la suppression de tout délai préalable.
Droit de vote de l’associé concerné. – La décision d’exclusion devant être prise par une décision « collective » des associés, l’associé concerné doit pouvoir y participer, voter et son vote devra être décompter comme celui de tous les autres associés.
Il résulte de la combinaison des articles 1844 et 1844-10 du code civil et l’article L. 227-16 du code de commerce que, si les statuts peuvent prévoir l’exclusion d’un associé par une décision collective des associés, toute stipulation de la clause d’exclusion ayant pour objet ou pour effet de priver l’associé dont l’exclusion est proposée de son droit de voter sur cette proposition est réputée non écrite[17].
La majorité prévue pour décider de l’exclusion doit donc anticiper toute situation de blocage, l’exclusion étant dès lors impossible dans une société ne comportant que deux associés.
Majorité requise pour l’adoption ou la modification d’une clause d’exclusion. – La volonté du législateur a clairement consisté à assouplir les conditions de vote de ces clauses sensibles, pour permettre aux associés de sortir des situations de blocage qu’induit l’unanimité[18].
Avant 2019, l’unanimité des associés était exigée pour modifier les dispositions statutaires concernant l’exclusion en vertu de l’article 1836 alinéa 2 du code civil, interdisant d’augmenter les engagements des associés sans leur consentement. Le législateur a expressément dérogé à cette règle aux termes de la loi PACS du 19 juillet 2019, en autorisant l’adoption et la modification des clauses statutaire à la majorité statutaire[19] et au minimum au deux tiers des voix.
Le Conseil constitutionnel a jugé que ces dispositions ne portaient pas atteinte au droit de propriété, en estimant que la clause d’exclusion, acceptée par l’associé lors de son adhésion aux statuts, relève de la liberté contractuelle et non d’une expropriation[20].
Dans son arrêt du 9 novembre 2022[21], la Cour de Cassation est venue donner une précision sur l’application des nouvelles dispositions de l’article L. 227-19 du code de Commerce à la situation des sociétés constituées antérieurement à l’entrée en vigueur de la Loi « Soilihi » du 19 juillet 2019 en jugeant que :
« Ces dispositions sont applicables au litige, la décision d’exclusion de M. [N] ayant été prise en application d’une clause d’exclusion stipulée dans les statuts de la société LT capital, laquelle a été adoptée sur le fondement de l’article L. 227-16 du code de commerce et modifiée à la majorité prévue par les statuts, ainsi que le permet désormais l’article L. 227-19 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019.
En effet, ces dernières dispositions, qui suppriment l’exigence d’unanimité pour l’adoption ou la modification d’une clause statutaire d’exclusion dans les sociétés par actions simplifiées, ont pour objet et pour effet de régir les effets légaux du contrat de société. Elles sont, par suite, applicables aux sociétés par actions simplifiées créées antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 ».
Cette appréciation revient à considérer que nonobstant les dispositions statutaires adoptées antérieurement à l’entrée en vigueur de Loi « Soilihi » du 19 juillet 2019, les nouvelles dispositions de l’article L. 227-19 permettraient d’adopter non plus à l’unanimité mais à la majorité qualifiée une modification statutaire de la clause d’exclusion.
L’interprétation de cette décision ne fait toutefois pas l’unanimité au sein de la doctrine, ce qui invite à la plus grande vigilance quant à son application, laquelle ne saurait être opérée de manière automatique sans procéder à un examen approfondi et critique des circonstances propres à chaque situation.
La cession forcée des parts sociales ou actions. – La mise en œuvre d’une clause d’exclusion par une société emporte nécessairement le rachat forcé des titres détenus par l’associé concerné. Cette mécanique soulève alors la question centrale de la valorisation des droits sociaux, laquelle, à défaut d’être précisément encadrée par les statuts, est susceptible de générer une nouvelle situation de blocage.
Il apparaît dès lors essentiel d’anticiper, dans les statuts, les modalités de valorisation applicables selon les hypothèses d’exclusion. L’associé exclu se trouve ainsi tenu de céder ses titres conformément à la méthode préalablement définie.
En ce sens, la société peut utilement prévoir l’application d’une décote à la valorisation de ses titres, afin d’éviter d’avoir à les acquérir à un prix excessif, notamment lorsque celui-ci résulte d’une patrimonialisation, valorisant la clientèle de l’avocat.
L’associé exclu conserve toujours la faculté de demander la désignation d’un expert judiciaire pour procéder à la valorisation de ses titres, mais conformément aux dispositions de l’article 1844-3 du Code civil « L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties ».
En conclusion. – L’ordonnance du 8 février 2023 et le décret du 14 août 2024 n’opèrent aucune modification substantielle au sein du régime d’exclusion pour les sociétés d’exercice libéral d’avocats. L’exclusion doit être prévue par les statuts et ceux-ci devront prévoir des motifs précis ainsi qu’une procédure d’exclusion respectueuse du principe du contradictoire. Il appartiendra à l’Assemblée générale de statuer sur l’exclusion à la majorité des 2/3, l’associé visé par l’exclusion pouvant voter et sa voix devant être décomptée.
Christophe Thevenet Emile Nicosia Arthur Bretot
[1] SELARL ou SARL d’une part et SELAS ou SAS d’autre part, désormais soumises au même régime juridique depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2023-77 du 8 février 2023
[2] Code Civil, articles 544 et 1844
[3] Code Civil, article 1844
[4] Code de commerce, article L.227-19
[5] Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 13 décembre 1994, 93-11.569
[6] Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 8 mars 2005, 02-17.692
[7] Article 21 (abrogé) de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990
[8] Article 45 de l’ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023
[9] Article 51 du décret n° 2024-872 du 14 août 2024
[10] Article 28 (abrogé) du décret n°93-492 du 25 mars 1993
[11] CA de Versailles, 19 avril 2022, n° 21/02268
[12] CA Rennes, 28 septembre 2021, n° 20/04382
[13] Cass. com., 9 nov. 2022, n° 21-10540
[14] Décision°2022-1029 (QPC du 9 décembre 2022)
[15] CA de Grenoble, 20 juin 2019, n°16/03564
[16] Cour d’appel de Rennes, 10 février 2015, n° 14/04262
[17] Cour de cassation, Chambre commerciale, 29 mai 2024, 22-13.158
[18] Articles L. 227-16 et L. 227-19 du code de commerce, Loi « Soilihi»
[19] Loi PACS n° 2019-744 du 19 juillet 2019
[20] Cons. Const., 9 décembre 2022, n° 2022-1029 QPC
[21] Cass. com., 12 oct. 2022, n° 22-40013 : BJS janv. 2023, n° BJS201, note E. Schlumberger ; J. Delvallée, Dalloz actualité, 24 oct. 2022 ; GPL 6 déc. 2022, n° GPL442 ; note N. Michon ; JCP E 2022, 1353, note B. Dondero ; JCP G 2022, 1363, note Y. Paclot ; A. Couret, « Le droit de propriété à l’épreuve des clauses d’exclusion », D. 2022, p. 1946.
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