Le Décret n° 2023-552 du 30 juin 2023 portant Code de déontologie des Avocats, en son article 22, énonce diverses activités ne pouvant être accomplies par un Avocat concomitamment à son exercice professionnel, en ce compris et de manière générale, l’exercice de toutes activités à caractère commercial.
Cette interdiction de principe souffre une exception admettant la commercialisation à titre accessoire, de biens ou de services connexes à l’exercice de la profession d’Avocat, dès lors cependant que ces biens ou services sont destinés à des clients ou à d’autres membres de notre profession.
- Caractéristiques de l’activité connexe et accessoire de l’Avocat
Le Décret n° 2016-882 du 29 juin 2016 rappelle utilement en son propos liminaire la portée de la dérogation aujourd’hui visée à l’article 22 du Décret n° 2023-552 du 30 juin 2023, en précisant que cette exception « lève notamment partiellement l’interdiction pour les avocats ou sociétés d’avocats d’exercer des activités commerciales pour autoriser des activités présentant un lien de connexité avec celle de leur profession. Sont ainsi autorisées l’édition juridique, la formation professionnelle ou encore la mise à disposition de moyens matériels ou de locaux au bénéfice d’autres avocats ou sociétés d’avocats ».
Plus exactement, les critères retenus par les instances ordinales à l’effet d’apprécier la compatibilité de l’activité commerciale déployée, seront les suivants :
- Caractère commercial de l’activité déployée
A titre liminaire, il est observé que la prohibition de principe énoncée à l’article 22 du Décret n° 2023-552 du 30 juin 2023 ne trouvera à s’appliquer qu’aux activités de caractère commercial, à l’exclusion par définition des activités civiles pouvant être envisagées par l’Avocat.
C’est ainsi qu’il sera par exemple admis à l’Avocat d’exercer concomitamment à son exercice professionnel une activité d’exploitant agricole soumise aux statuts du fermage, dès lors que cette dernière, au sens de l’article L.311-1 du Code rural, se révèlera effectivement civile (Avis déontologique n° 2011/022 – Avis déontologique n° 2011/022).
- Caractère accessoire de l’activité déployée
Les textes ci-dessus rappelés mentionnent la nature nécessairement accessoire de l’activité déployée par l’Avocat, laquelle ne doit dès lors pas, par référence à l’exercice professionnel de l’Avocat, représenter une part prépondérante de son activité. L’appréciation de ce critère donnera lieu à une interprétation résolument casuistique reposant sur divers indicateurs tels que le chiffre d’affaires attaché à l’activité commerciale, ou encore le temps et les moyens consacrés à son déploiement.
Le Conseil National des Barreaux a en effet, à l’occasion d’une Assemblée Générale du 7 avril 2023, considéré que « l’exercice effectif de la profession est le critère pertinent pour apprécier si l’avocat l’exerce à titre principal et, par voie de conséquence, conduit ses activités dérogatoires de manière accessoire. Il conviendra de procéder, en conséquence, à une appréciation au cas par cas suivant un faisceau d’indices tels que, notamment, le chiffre d’affaires généré, le temps investi, les moyens consacrés à la commercialisation, etc. »
La nature casuistique de cette analyse, à défaut de fondements textuels établis, est régulièrement rappelée par la Commission Règles et Usages, laquelle précisant notamment que « c’est l’activité même de commercialisation qui doit demeurer accessoire à l’activité d’avocat sans que les critères d’appréciation ne soient fixés par les textes : il faudra certainement procéder à une appréciation au cas par cas suivant un faisceau d’indices prenant en compte, notamment, le chiffre d’affaires généré, le temps investi, etc » (Commission R.U – Avis déontologique n° 2021-051).
- Caractère connexe de l’activité déployée
L’activité commerciale accessoire exercée par l’Avocat se doit d’être connexe à son exercice professionnel, de telle sorte que toute activité sans relation avec sa profession soit nécessairement proscrite. Cette connexité doit, comme l‘a notamment rappelé le Conseil National des Barreaux à l’occasion d’une Assemblée générale des 5 et 6 octobre 2018, être « envisagée sur le plan juridique et sur le plan économique, qu’elle soit directe ou indirecte ».
L’appréciation de cette nature connexe fera une nouvelle fois l’objet d’une appréciation casuistique, reposant sur l’analyse d’éléments concordants démontrant une complémentarité des biens ou services concernés avec l’activité même de l’Avocat.
A titre d’illustration, il a dès lors été considéré par nos instances ordinales qu’une structure ayant pour objet d’aider les Avocats à exercer une activité de mandataire en transaction immobilière en leur offrant, notamment, des prestations de « conseil en stratégie », de communication pour la vente de leurs biens immobiliers, de visite des biens immobiliers et de gestion d’un réseau d’agents commerciaux indépendants dénommé « consultants immobiliers indépendants » destiné à venir en aide aux Avocats lors de la réalisation de leur mission en transaction immobilière, paraissait a priori relever de la connexité requise (Commission R.U – Avis déontologique n° 2021-051).
Il en sera de même s’agissant de l’exercice, par un Avocat, d’une activité accessoire d’accompagnement de Confrères quant à la gestion de leur communication sur les réseaux sociaux, dès lors que cette activité tendra à permettre aux bénéficiaires de communiquer conformément à leur déontologie et notamment conformément aux prescriptions de l’article 10 du Règlement Intérieur National (Commission R.U – Avis déontologique n° 2022-038).
La Commission des Règles et Usages a cependant par le passé précisé, s’agissant du fait pour un Avocat, de dispenser des cours de Yoga, que « cette fonction n’entre pas dans le régime dérogatoire de la commercialisation, à titre accessoire, de biens ou services connexes à l’exercice de la profession d’avocat prévu par le quatrième alinéa de l’article 111 du décret du 27 novembre 1991 (devenu art. 22 du décret n°2023-552 du 30 juin 2023 portant code de déontologie des avocats). En effet, la commercialisation de biens et services doit être non seulement accessoire, mais aussi connexe avec l’exercice professionnel de l’avocat. Ainsi, elle doit être complémentaire à l’activité de l’avocat, sans s’y substituer.
Or, la commission considère que les éléments transmis ne démontrent aucune complémentarité de l’enseignement du yoga avec l’activité même de l’avocat. » (Commission R.U – Avis n° 2021-058 du 28 mars 2022).
- Bénéficiaire de l’activité déployée
Les biens ou services proposés devront aux termes des textes applicables, être destinés à des clients ou à d’autres membres de la profession. Le Conseil National des Barreaux dans sa recommandation adoptée en Assemblée générale des 5 et 6 octobre 2018, a dès lors considéré que les termes « des clients » employés par le décret n° 2016-882 du 29 juin 2016 désignaient les clients de l’Avocat au regard de l’ensemble de ses activités.
Une matérialisation formelle de la destination de ces biens ou services autorisés pourra cependant être exigée, notamment par une mention claire à l’occasion de l’objet social de la personne morale amenée à réaliser ces prestations (Commission R.U – Avis déontologique n° 2021-051).
- Nature et modalités du contrôle ordinal appliqué
- Nature a posteriori du contrôle mis en œuvre
Aux termes de l’article 22 du Décret n° 2023-552 du 30 juin 2023 portant code de déontologie des Avocats, l’Avocat entendant exercer l’activité commerciale accessoire et connexe ci-dessus devra en informer par écrit le Conseil de l’Ordre du Barreau dont il relève, dans un délai de trente jours suivant le début de ladite activité.
A l’occasion de ce contrôle a posteriori, le Conseil de l’ordre sera fondé à solliciter tous renseignements ou documents utiles pour lui permettre d’apprécier la conformité de l’activité déployée au regard des prescriptions déontologiques de la profession d’Avocat.
La Commission des Règles et Usages a sur ce point d’ores et déjà préconisé l’analyse, aux fins de mise en œuvre effective du contrôle ordinal visé par les textes, des éléments comptables de la structure commerciale exerçant l’activité dérogatoire autorisée. Il a également été admis que ce contrôle soit réalisé au terme d’un ou plusieurs exercices sociaux de ladite structure commerciale afin de vérifier la matérialité comptable de l’activité déclarée/déployée (Commission R.U – Avis déontologique n° 2021-051).
Il ne peut dès lors qu’être recommandé d’interroger, en dépit de cette absence de contrôle a priori des instances ordinales, ces dernières avant toute mise en œuvre effective du projet afin de veiller à la conformité de l’activité envisagée (Commission R.U – Guide pratique déontologie et activités commerciales dérogatoires).
Cette préconisation se trouve d’autant plus fondée que les sanctions envisagées peuvent être drastiques.
- Nature des sanctions applicables
A défaut de conformité de l’activité déployée, l’Avocat concerné s’expose, dès lors qu’il n’aurait pas régularisé sa situation comme l’y aurait invité son Bâtonnier, à la mise en œuvre d’une procédure d’omission en application de l’article 105 1°) du Décret du 27 novembre 1991 ou d’une procédure disciplinaire à son endroit.
Les conséquences d’un manquement caractérisé pouvant se révéler significatives, la prudence ne peut dès lors qu’être recommandée.
- Principes déontologiques applicables
Enfin, il convient à toutes fins utiles de rappeler que l’Avocat se doit, au sein de la structure dédiée à la commercialisation de ces services ou biens, d’observer un strict respect des règles déontologiques applicables à sa profession ; en dépit du fait que par définition, ladite structure n’aura pas pour objet l’exercice de la profession d’Avocat (Conseil National des Barreaux – Assemblée Générale du 7 avril 2023 ; Pour une illustration – Commission R.U – Avis déontologique n° 2021-051).
Ces principes essentiels sont ceux énoncés à l’article 1.3 du Règlement Intérieur National, en ce compris dès lors le principe de dignité, conscience, indépendance, probité et humanité ; sans oublier les principes d’honneur, de loyauté, d’égalité et de non-discrimination, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie organisant notre profession.
Cet état de fait se révèle justifié par l’esprit et la lettre de l’article 1.3 du Règlement Intérieur National, aux termes duquel les principes essentiels de notre profession s’appliquent en toutes circonstances, quels que soient les aspects personnels ou professionnels en cause ; un raisonnement confirmé par l’article 183 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 aux termes duquel « tout manquement à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à des faits extraprofessionnels, expose l’avocat qui en est l’auteur aux sanctions disciplinaires ».
La commercialisation accessoire de biens ou services connexes à la profession d’Avocat devra dès lors se révéler conforme aux principes gouvernant notre profession, au risque, à défaut, d’exposer l’Avocat concerné à des sanctions disciplinaires.
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En conclusion, l’exercice d’une activité commerciale connexe et accessoire par l’Avocat demeure strictement encadré par les prescriptions du Décret n° 2023-552 du 30 juin 2023, telles qu’interprétées par nos instances ordinales s’agissant notamment (i) de sa nature connexe effective, (ii) de son caractère accessoire par rapport à l’exercice professionnel principal de l’Avocat et (iii) de ses bénéficiaires identifiés.
Ce régime, contrôlé a posteriori par le Bâtonnier avec sanctions possibles en cas de non-conformité, imposera en tout état de cause un strict respect des principes déontologiques essentiels de notre profession.
Adrien Metzger,
Avocat au Barreau de Paris
LIBRATO AVOCATS